029-88758789
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農(nóng)民工，是指為用人單位提供勞動的農(nóng)村居民。建筑業(yè)是我國吸納農(nóng)民工就業(yè)的最重要行業(yè)之一。根據(jù)中國建筑業(yè)協(xié)會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止２０１９年底，我國全社會就業(yè)人員總數(shù)７７４７１萬人，其中，建筑業(yè)從業(yè)人數(shù)５４２７．３７萬人，占全社會就業(yè)人員總數(shù)的比重達(dá)到了７．０１％。在當(dāng)前疫情防控背景下，建筑行業(yè)農(nóng)民工的就業(yè)更是事關(guān)社會穩(wěn)定。
２０２０年５月１日起《保障農(nóng)民工工資支付條例》（以下簡稱條例）將正式施行。該條例將實踐中成熟有效的治理拖欠農(nóng)民工工資問題的措施上升到行政法規(guī)的高度，并通過專章對工程建設(shè)領(lǐng)域的農(nóng)民工工資支付做出了特別規(guī)定，比如規(guī)定了農(nóng)民工工資專用賬戶、總承包單位代發(fā)工資、用工實名制、工資保證金等措施。在有效保障農(nóng)民工工資支付的同時，也帶來了建設(shè)工程項目管理上的重大變化，需要建設(shè)單位、施工單位和分包單位落實各自法定義務(wù)，轉(zhuǎn)變工程管理模式，迎接挑戰(zhàn)。為此，筆者在此前分析了建設(shè)單位應(yīng)對措施的基礎(chǔ)上，現(xiàn)從施工單位（在本文中為施工總承包單位的簡稱）風(fēng)險防范的角度提出措施應(yīng)對建議，供施工單位在工程項目管理中參考。
一、施工單位依據(jù)《條例》應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)
１、開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶并保存相關(guān)賬戶使用資料的義務(wù)
設(shè)立專戶的目的是確保?？顚Ｓ?，并保證資金安全。農(nóng)民工工資專用賬戶資金除了用于支付為本項目提供勞動的農(nóng)民工工資之外，依法不被查封、凍結(jié)或者劃撥。為此，條例第二十六條規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設(shè)項目農(nóng)民工工資。開設(shè)、使用農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料應(yīng)當(dāng)由施工總承包單位妥善保存?zhèn)洳椤?/span>
２、確保用工實名制，非實名登記人員不得進(jìn)入現(xiàn)場施工的義務(wù)
用工實名制是專用賬戶制、總包代發(fā)制實施的基礎(chǔ)。為此，條例第二十八條第一款規(guī)定，施工總承包單位或者分包單位應(yīng)當(dāng)依法與所招用的農(nóng)民工訂立勞動合同并進(jìn)行用工實名登記，具備條件的行業(yè)應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)的管理服務(wù)信息平臺進(jìn)行用工實名登記、管理。未與施工總承包單位或者分包單位訂立勞動合同并進(jìn)行用工實名登記的人員，不得進(jìn)入項目現(xiàn)場施工。
３、配備勞資專管員和建立用工管理臺賬的義務(wù)
鑒于施工中普遍存在勞務(wù)分包和專業(yè)分包的情況，為了明確用工監(jiān)管責(zé)任，條例第二十八條第二款、第三款規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)在工程項目部配備勞資專管員，對分包單位勞動用工實施監(jiān)督管理，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農(nóng)民工工資支付表，分包單位應(yīng)當(dāng)予以配合。
施工總承包單位、分包單位應(yīng)當(dāng)建立用工管理臺賬，并保存至工程完工且工資全部結(jié)清后至少３年。
４、分包、轉(zhuǎn)包發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資時，施工單位先行清償義務(wù)
施工單位對工程中的勞動用工負(fù)有監(jiān)管責(zé)任，而有監(jiān)管就應(yīng)有監(jiān)管不到位的后果。為此，條例第三十條規(guī)定，施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發(fā)放等情況進(jìn)行監(jiān)督。分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。工程建設(shè)項目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。
５、落實農(nóng)民工工資代發(fā)制度的義務(wù)
為避免此前經(jīng)常出現(xiàn)的總包單位和分包單位就農(nóng)民工工資的支付進(jìn)行扯皮的狀況，這次條例明確農(nóng)民工工資的支付由總包方統(tǒng)一負(fù)責(zé)。為此，條例第三十一條規(guī)定，工程建設(shè)領(lǐng)域推行分包單位農(nóng)民工工資委托施工總承包單位代發(fā)制度。分包單位應(yīng)當(dāng)按月考核農(nóng)民工工作量并編制工資支付表，經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認(rèn)后，與當(dāng)月工程進(jìn)度等情況一并交施工總承包單位。施工總承包單位根據(jù)分包單位編制的工資支付表，通過農(nóng)民工工資專用賬戶直接將工資支付到農(nóng)民工本人的銀行賬戶，并向分包單位提供代發(fā)工資憑證。
６、繳存工資保證金的義務(wù)
由總包單位按照規(guī)定的繳存比例來繳存工資保證金，是預(yù)防和解決企業(yè)發(fā)生欠薪的資金性保障。在發(fā)生欠薪時，若經(jīng)責(zé)令支付而拒不支付或者是無力支付的，將由主管部門啟用工資保證金予以清償。為此，條例第三十二條規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定存儲工資保證金，專項用于支付為所承包工程提供勞動的農(nóng)民工被拖欠的工資。工資保證金實行差異化存儲辦法，對一定時期內(nèi)未發(fā)生工資拖欠的單位實行減免措施，對發(fā)生工資拖欠的單位適當(dāng)提高存儲比例。工資保證金可以用金融機(jī)構(gòu)保函替代。這一差異化的繳存方式，有利于減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。
７、在施工現(xiàn)場醒目位置設(shè)立維權(quán)信息告示牌的義務(wù)
為了落實對農(nóng)民工的權(quán)利告知義務(wù)，增強(qiáng)各責(zé)任主體落實法定義務(wù)的自覺性，條例第三十四條規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場醒目位置設(shè)立維權(quán)信息告示牌，明示下列事項：
（一）建設(shè)單位、施工總承包單位及所在項目部、分包單位、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門、勞資專管員等基本信息；
（二）當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)、工資支付日期等基本信息；
（三）相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門和勞動保障監(jiān)察投訴舉報電話、勞動爭議調(diào)解仲裁申請渠道、法律援助申請渠道、公共法律服務(wù)熱線等信息。
８、不得因分包合同爭議停止代發(fā)工資的義務(wù)
工程建設(shè)過程中各項專用分包、勞務(wù)分包合同均可能在履約中發(fā)生爭議，但若均以此為由停止撥付工資，勢必引起農(nóng)民工工資拖欠事件。為此，條例第三十五條規(guī)定，建設(shè)單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價等產(chǎn)生爭議的，建設(shè)單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費用，施工總承包單位也不得因爭議不按照規(guī)定代發(fā)工資。
９、違法分包和被掛靠的施工單位對拖欠的農(nóng)民工工資的清償義務(wù)
建筑行業(yè)實施資質(zhì)管理制度，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的資產(chǎn)、主要人員、已完成的工程業(yè)績和技術(shù)裝備等條件申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。如果施工單位將工程違法分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，或者允許不具備資質(zhì)的單位和個人借用本單位的資質(zhì)承攬工程，則不僅影響工程質(zhì)量和安全，還容易產(chǎn)生各種糾紛導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠。此種情況下，施工單位因存在重大過錯而應(yīng)負(fù)有對農(nóng)民工工資的清償義務(wù)。
為此，條例第三十六條規(guī)定，建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。
二、施工單位違反保障農(nóng)民工工資支付義務(wù)的法律后果
１、列入“失信黑名單”
所謂“失信黑名單”，是指拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒對象名單。條例第四十八條規(guī)定，用人單位拖欠農(nóng)民工工資，情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重不良社會影響的，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)將該用人單位及其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員列入拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒對象名單，在政府資金支持、政府采購、招投標(biāo)、融資貸款、市場準(zhǔn)入、稅收優(yōu)惠、評優(yōu)評先、交通出行等方面依法依規(guī)予以限制。
拖欠農(nóng)民工工資需要列入失信聯(lián)合懲戒名單的具體情形，由國務(wù)院人力資源社會保障行政部門規(guī)定。
２、受到行政處罰
１）未使用工資專戶、未提供工資保證和未用工實名制的處罰
條例第五十五條規(guī)定，有下列情形之一的，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令項目停工，并處５萬元以上１０萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，給予施工單位限制承接新工程、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等處罰：
（一）施工總承包單位未按規(guī)定開設(shè)或者使用農(nóng)民工工資專用賬戶；
（二）施工總承包單位未按規(guī)定存儲工資保證金或者未提供金融機(jī)構(gòu)保函；
（三）施工總承包單位、分包單位未實行勞動用工實名制管理。
２）未實行施工現(xiàn)場維權(quán)信息公示制度的處罰
條例第五十六條規(guī)定，施工總承包單位未對分包單位勞動用工實施監(jiān)督管理以及未實行施工現(xiàn)場維權(quán)信息公示制度的，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處５萬元以上１０萬元以下的罰款。
３）拒絕或不能提供施工合同、工資專戶資料的處罰
如果施工單位拒不提供或者無法提供工程施工合同、農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料的，按照條例第五十七條的規(guī)定，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令項目停工，并處５萬元以上１０萬元以下的罰款。
３、承擔(dān)民事責(zé)任
施工單位承擔(dān)的民事責(zé)任主要有因分包、轉(zhuǎn)包發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資時的施工單位先行清償義務(wù)，以及因違法分包和被掛靠時施工單位對拖欠的農(nóng)民工工資的清償義務(wù)等。對此，在第一部分施工單位的法定義務(wù)一節(jié)已做介紹，此處不贅。
這里需要指出的是，這次條例明確了發(fā)生勞動爭議時的舉證倒置責(zé)任。在施工單位本身就是用人單位的情況下，根據(jù)條例第五十條的規(guī)定，農(nóng)民工與用人單位就拖欠工資存在爭議，用人單位應(yīng)當(dāng)提供依法由其保存的勞動合同、職工名冊、工資支付臺賬和清單等材料；不提供的，依法承擔(dān)不利后果。
４、追究刑事責(zé)任
根據(jù)我國刑法第二百七十六條的規(guī)定，以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
按照《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬，數(shù)額在五千元到兩萬元以上的，或者是拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬，數(shù)額累計在三萬元至十萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
為做好執(zhí)法、司法銜接，條例第四十一條規(guī)定，人力資源社會保障行政部門在查處拖欠農(nóng)民工工資案件時，發(fā)生用人單位拒不配合調(diào)查、清償責(zé)任主體及相關(guān)當(dāng)事人無法聯(lián)系等情形的，可以請求公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門協(xié)助處理。人力資源社會保障行政部門發(fā)現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資的違法行為涉嫌構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時移送公安機(jī)關(guān)審查并作出決定。這里的有關(guān)規(guī)定，系指２０１４年１２月２３日最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》。該通知完善了人力資源社會保障行政執(zhí)法和刑事司法銜接制度，加大了對拒不支付勞動報酬犯罪行為的打擊力度。
三、對施工單位相應(yīng)風(fēng)險防范措施的建議
１、爭取壓實上下游的法定義務(wù)，做好風(fēng)險轉(zhuǎn)移與壓力傳導(dǎo)
《條例》在用工管理和農(nóng)民工工資支付上，打通了建設(shè)工程領(lǐng)域的上下游，環(huán)環(huán)相扣、互相制衡，對各主體的管理、資金周轉(zhuǎn)等都將是新的考驗。就施工單位而言，其上游對接建設(shè)單位，下游對接分包單位，處在承上啟下的位置。條例基于保障農(nóng)民工工資支付而規(guī)定的建設(shè)單位、施工單位的義務(wù)，從施工單位的角度來說，也是權(quán)利。因此，施工單位要依條例為據(jù)，要求建設(shè)單位、分包單位分別落實各自義務(wù)，從而化解己方責(zé)任，緩解自身壓力。這應(yīng)當(dāng)是施工單位在條例施行后進(jìn)行風(fēng)險防控的一項基本原則，要把這一原則落實到工程建設(shè)和施工管理的具體操作步驟和細(xì)節(jié)中。
２、落實人工費用的分賬管理制度，與建設(shè)單位約定人工費支付方式
施工單位在簽署《建設(shè)工程施工合同》時要明確約定人工費金額、支付方式、結(jié)算方式等。同時，可要求簽署《建設(shè)項目工程款支付與分賬管理協(xié)議》（以下簡稱《分賬協(xié)議》）并作為合同附件，并相應(yīng)約定建設(shè)單位發(fā)生遲延支付人工費用時的違約責(zé)任條款。
３、要求建設(shè)單位落實工程款支付擔(dān)保方式
可由建設(shè)單位選擇采用支付保證金或委托金融機(jī)構(gòu)出具保函的方式提供工程款支付擔(dān)保。采取保函方式的，可按照工程合同總價款的一定比例由金融機(jī)構(gòu)出具專項工資性工程款支付保函。該保函在工程竣工結(jié)算和竣工驗收備案后經(jīng)施工單位出具書面同意解除意見后予以解除。
４、開設(shè)工資專戶并建立用工管理臺賬
施工單位應(yīng)當(dāng)在工程建設(shè)項目開工之日起三十日內(nèi)開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設(shè)項目農(nóng)民工工資，并報工程建設(shè)項目所在地工程建設(shè)項目主管部門書面?zhèn)浒?。同時，應(yīng)建立用工管理臺賬，并保存至工程竣工且工資全部結(jié)清后至少三年。在專戶管理上，施工單位應(yīng)與分包單位和工資托管銀行簽署專戶托管協(xié)議，增強(qiáng)可操作性。
５、現(xiàn)場設(shè)立醒目維權(quán)信息告示牌，落實用工實名制
施工單位要在施工現(xiàn)場醒目位置設(shè)立維權(quán)信息告示牌，注意核查分包單位是否有未訂立勞動合同、未用工實名登記的人員進(jìn)入項目現(xiàn)場施工的情形，發(fā)現(xiàn)后應(yīng)及時要求整改并索賠。
６、要求分包單位對農(nóng)民工實名制管理報備，準(zhǔn)確進(jìn)行工資代發(fā)
施工單位應(yīng)要求分包單位提供農(nóng)民工名單，把所有農(nóng)民工的信息錄入計算機(jī)系統(tǒng)，由施工單位準(zhǔn)確進(jìn)行農(nóng)民工工資代發(fā)。施工單位要注意向分包單位提供代發(fā)工資憑證。同時，施工單位注意及時將農(nóng)民工名單向建設(shè)單位報備。
７、加強(qiáng)農(nóng)民工工資支付監(jiān)管，核查工資專用賬戶的工資發(fā)放情況
施工單位應(yīng)要求分包單位負(fù)責(zé)按月考核農(nóng)民工工作量并編制工資支付表，經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認(rèn)后，與當(dāng)月工程進(jìn)度等情況一并提交。施工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)分包單位編制的工資支付表，通過農(nóng)民工工資專用賬戶直接將工資劃入農(nóng)民工的社會保障卡或者其本人工資支付銀行卡。同時，要加強(qiáng)定期核查，防止分包單位弄虛做假和挪用資金。
８、注意政策變化及時存儲工資保證金，或用金融機(jī)構(gòu)保函替代
目前，正值新冠肺炎疫情防控期間。為了支持企業(yè)發(fā)展，穩(wěn)定就業(yè)，２０２０年３月１８日國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情影響強(qiáng)化穩(wěn)就業(yè)舉措的實施意見》（國辦發(fā)〔２０２０〕６號），要求２０２０年６月底前，允許工程建設(shè)項目暫緩繳存農(nóng)民工工資保證金，支付記錄良好的企業(yè)可免繳。２０２０年４月９日住建部發(fā)布《關(guān)于落實新冠肺炎疫情防控期間暫緩繳存農(nóng)民工工資保證金政策等有關(guān)事項的通知》，要求各地有關(guān)部門盡快制定本地區(qū)具體落實辦法，確保政策不折不扣落實落地，政策實施期內(nèi)新繳存的農(nóng)民工工資保證金要盡快返還。同時，實施農(nóng)民工工資保證金差異化存儲辦法，對一定時期內(nèi)未發(fā)生拖欠工資的施工企業(yè)，依法依規(guī)實行減免措施。對此，各施工單位可以結(jié)合自身和當(dāng)?shù)鼐唧w政策，提供工資支付良好的記錄證明，提出保證金減免、返還申請，以切實減輕資金壓力。
９、合規(guī)經(jīng)營、及時預(yù)警
轉(zhuǎn)包、掛靠等違法經(jīng)營一直是建筑行業(yè)的痼疾。為了防范由此帶來的包括農(nóng)民工工資清償義務(wù)等突破合同相對性的民事責(zé)任和行政責(zé)任，施工單位要以條例實施為契機(jī)，開展風(fēng)控排查，合規(guī)運營。同時要對上游建設(shè)單位的履約情況充分關(guān)注，發(fā)現(xiàn)資金未按約定撥付等情況的，應(yīng)及時協(xié)商補(bǔ)救，未果時可報告人力資源社會保障行政部門和相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門，并納入欠薪預(yù)警系統(tǒng)。對于下游分包單位，則要加強(qiáng)監(jiān)督管理。通過發(fā)揮勞資專管員作用，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農(nóng)民工工資支付表，防止成本不當(dāng)增加。
（作者：楊明，煒衡律師事務(wù)所）
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